O STF, Guardião da Constituição Federal, chegou ao entendimento, ao julgar diversos recursos extraordinários, inclusive com repercussão geral (Tema 69, que tem por processo relacionado, o RE nº 574.706), lá em Março/2017, de que: “O ICMS não compõe a base do cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.
O dispositivo em questão foi construído pelos pareceres jurídicos cabíveis, pela interpretação das normas pertinentes e tem por supedâneo inicial, a diferença entre receita bruta e faturamento (receita#faturamento), com base, especificamente, nos seguintes ensinamentos, lembrando que a tese vencedora foi por maioria de votos (6 a 4):
- “faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem confundidas ou identificadas com as operações (fatos) ‘por cujas realizações se manifestam essas grandezas numéricas’.
- ‘Há um consenso: faturamento é menos que receita bruta.’
- “Embora todo faturamento seja receita, nem toda receita é faturamento.”
- ‘A leitura deste longo precedente pode levar à interpretação de que o Supremo Tribunal Federal igualou o conceito de ‘faturamento’ ao conceito de ‘receita bruta’. Não o fez, porém. O que ocorreu foi algo diverso: para manter a constitucionalidade da norma, o Tribunal resolveu empreender uma interpretação conforme a Constituição para o efeito de entender que a expressão legal ‘receita bruta’ só seria constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento e, para isso, deveria ser entendida como receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços, pois esse seria, precisamente, o conceito de faturamento incorporado da legislação infraconstitucional pela Constituição’”.
Com o auxílio luxuoso do jurista Roque Antonio Carrazza, que advogou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustentando a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, com a seguinte argumentação:
“Sem embargo de nossa opinião pessoal (…) no sentido de que nem mesmo o ICMS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, o fato é que as colocações supra guardam, mutatis mutandis, total pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções.
O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos ‘faturam ICMS’.
A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.”
Tal entendimento ensejou a seguinte ementa, que é o escopo da presente tese, julgada no RE 574.706-PR:
“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA. FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento”. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014).
Nem poderia ser diferente, afinal, ao se recolher o PIS e a COFINS tendo por base de cálculo uma receita majorada, em média 18% (dezoito por cento) – há casos que chegam a 25% – logicamente o recolhimento desses impostos (9,25%, no regime não cumulativo e 3,65%, no cumulativo) foi em excesso, ou seja, além do devido…
Para se ter uma ideia mais clara da realidade tributária, veja-se o seguinte exemplo, de uma empresa com a receita bruta mensal de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), com a inclusão do ICMS de 18% (dezoito por cento):
Diante desse quadro, percebe-se o quanto é necessária a demanda judicial capaz de, num primeiro momento, SUSPENDER, com a constituição da correta base de cálculo (com a EXCLUSÃO DO ICMS), os próximos recolhimentos, estancando-se o prejuízo mensal da empresa contribuinte!
E, ao final, deve-se REPETIR O INDÉBITO à contribuinte!
Afinal, o presente quadro causa dois fatores que impactam na continuidade do negócio: custos e investimentos. A redução de custos contribui para o exercício da atividade e o recebimento do indébito propiciará a realização de sonhos de ampliação estrutural e de crescimento planejado.
Por tudo isso, o entendimento acerca da EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO do PIS e da COFINS é coerente, justo e equilibrado, necessário para se restabelecer a relação contribuinte/Estado com dignidade, e permitir a redução de custos mensais e propiciar crescimento estrutural das empresas e, por consequência, de seus funcionários, logo, da própria economia nacional, tanto abalada…
“Buscamos inspirar as pessoas a acreditarem na justiça, a defenderem seus direitos e a buscarem equilíbrio nas relações através da prática do direito.“