No ano passado, abordei esse mesmo tema em outro artigo que você pode ver aqui, apontando que o STF chegou ao entendimento, com o julgamento do RE nº 574.706 , em 15/03/2017, de que: “O ICMS não compõe a base do cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.
Faltava decidir, em sede de embargos declaratórios, a modulação de seus efeitos, requerida pela União, o que foi feito agora, em 13/05/2021, entendendo a Suprema Corte que a exclusão do ICMS da base de cálculo para pagamento do PIS e da COFINS deve ser realizada a partir de 15/03/2017, ou seja, nem ao Céu, como queriam os contribuintes, qual seja, o prazo prescricional de cinco anos, nem ao Inferno, como defendeu a Fazenda Nacional, que defendia o reconhecimento desta tese somente a partir da decisão final do caso, ou seja após 13/05/2021…
Relembrando o caso num pequeno resumo, viu-se que a tese foi construída pelo trabalho do jurista Roque Antonio Carrazza no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustentando a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, com a seguinte argumentação:
Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal.
Tal entendimento ensejou a seguinte ementa, que é o escopo da presente tese, julgada no RE 574.706-PR:
“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA. FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento”. (RE 240785, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014).
Nem poderia ser diferente, afinal, ao se recolher o PIS e a COFINS tendo por base de cálculo uma receita majorada, em média 18% (dezoito por cento) – há casos que chegam a 25% – logicamente o recolhimento desses impostos (9,25%, no regime não cumulativo e 3,65%, no cumulativo) foi em excesso, ou seja, além do devido…
Para se ter uma ideia mais clara da realidade tributária, veja-se o seguinte exemplo, de uma empresa com a receita bruta mensal de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), com a inclusão do ICMS de 18% (dezoito por cento):
Outro ponto modulado é o próprio ICMS que deve ser adotado nessa prática, se o destacado na Nota Fiscal ou o recolhido pela empresa contribuinte, decidindo-se nessa sede que o ICMS destacado deve ser o elemento a ser excluído do cálculo.
Por tudo isso, o entendimento acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é coerente, justo e equilibrado, necessário para se restabelecer a relação contribuinte/Estado com dignidade, e permitir a redução de custos mensais e propiciar crescimento estrutural das empresas e, por consequência, de seus funcionários, logo, da própria economia nacional, tanto abalada…
E, agora, com a decisão dos embargos de declaração voltados à modulação de seus efeitos, basta demonstrar o recolhimento do PIS e da COFINS que a empresa realizou a partir de março de 2017, tendo por base o ICMS destacado das NFs emitidas a partir daquela data, para formação da planilha de cálculos que apontará a diferença de imposto a ser repetida.
“Buscamos inspirar as pessoas a acreditarem na justiça, a defenderem seus direitos e a buscarem equilíbrio nas relações através da prática do direito.“